时讯:叶兰：建设工程行业“黑白合同”的认定及解决

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编者的话

为了继承审判经验，提高司法能力，促进适应法的统一，最近上海一中院组织院长、领导人才培养对象、优秀法官、法官助理等以司法实践中常见的法律问题和类案法律的适用为主题，开设了系列的微型课程 现在，官方微信公共平台推出了“微课程”专栏，供大家参考。

这次发表:叶兰

民事审判长

三级高级法官

法学硕士

研究方向:民事审判

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拷贝部分是根据课程的视频整理的

你好，我是上海市第一中级人民法院的叶兰。 今天和大家交流的文案是建设工程行业“黑白合同”的认定和解决。 在建设工程合同纠纷事件中，双方经常就同一工程项目签订实质复印件有差异的合同，即我们的通称“黑白合同”。 在司法实践中，正确把握“黑白合同”的含义，规定“黑白合同”的法律性质和解决大体上对维持建筑市场合法有序的环境有重要意义。 今天从四个方面分解“黑白合同”。

一、“黑白合同”的概念

二、“黑白合同”的表现形式

三、《黑白合同》的认定标准

四、“黑白合同”的解决大致

一

“黑白合同”的概念

首先，我们来看看第一个问题——“黑白合同”的概念。

“黑白合同”不是法律概念，建筑工程行业“黑白合同”现象的存在是我国招标制度的相关规定所致。 建设工程关系民生，关系国家及社会公共利益。 这是一点特定的建设工程项目我国采用强制招标制度，因此在实践中，在不属于需要招标的工程项目的情况下，发包人也采用招标制度，寻求更合适的施工公司。

我国招标投标法第四十六条规定，投标人和投标人必须按照招标文件和投标文件签订合同，不得另行签订偏离实质复印件的其他协议。 建设工程司法解释第一第21条、司法解释第二第1条、第9条也对招标中双方另行签订协议，偏离中标合同实质复印件的情况作了规定。 根据上述法律和司法解释的规定，我们可以对《黑白合同》作如下定义:“白”合同是指建设工程项目经过招标程序，发包人和承包人签订的中标合同。 “黑”合同是指双方与中标合同分开签订的、与中标合同实质上不同的合同。 实践需要把握三个关键点。

第一，不区分建设工程项目是否属于需要招标的范围，只要履行招标程序就必须受到相关法律法规的制约。

第二，不以中标合同备案为前提条件的，发包人和承包人根据招标文件，签订的施工合同应当认定为“白”合同。

第三，双方个人签订的合同必须对中标合同的复印件构成实质性变更或背离，才能产生“黑白合同”的法律效果。

二

“黑白合同”的表现

接下来第二个问题，我们来看看“黑白合同”的表现形式。

“黑白合同”根据其形成原因和形成时期的优先顺序，分为招标前、招标中、中标后三个阶段。

第一阶段:招标前

招标前发包人和承包人已经就工程项目施工达成协议，同时签订了“黑”合同。 也就是说，招标前明确中标人，通过形式招标程序，该承包人中标，双方签订中标合同是典型的明招暗定，是虚假的招标行为。

第二阶段:招标中

此时中标人还不明确，发包人与以中标为前提的投标人达成协议，签订“黑”合同后，发出中标通知书签订“白”合同，实际上双方都确认了按照“黑”合同执行。

第三阶段:中标后

招标过程已经结束，中标人已经明确中标合同，投标人利用自己的强势地位，要求中标人与自己签订补充合同制作修改中标合同的实质性副本，构成实质性的“黑”合同。

三

“黑白合同”的认定标准

分析了“黑白合同”的概念和表现形式后，我们来看看第三个问题，“黑白合同”的认定标准。

双方当事人除了中标合同以外，个人签订的所有合同都构成“黑”合同吗？

答案是否定的。 认定“黑白合同”的标准是看双方个人签订的合同，是否对中标合同的复印件进行实质性变更。 实践中可以从四个方面考虑，工程范围、建设工期、工程价款及工程质量。

、工程范围

工程范围明确了承包人的施工边界及利润的多少，也是承包人投标时重要的考虑因素之一。 这项工程范围的一些变化是对中标合同的实质性副本的变更，因此常见的表现形式是发包人中标后，通过指定分包的形式来缩小承包人的施工范围。 需要注意的是，关于设计变更、计划调整引起的工程范围变化，一概直接认定并不是实质性的背离。

二、建设工期

投标人在投标文件中明确的竣工时间是能否中标的重要因素之一。 这是因为在工程设计、工程范围没有发生重大变化的情况下，发包人和承包人另行签订合同缩短或延长工期，是对中标合同的实质性变更。

三、工程价款

变更工程价款是《黑白合同》最常见的情况，建设工程司法解释了第二条第2款，确定了四种典型的降低工程价款的形式。 即以明显高于市场价格的价格购买建筑房屋，免费建设住宅配套设施，让利，向建设部门捐赠物资。 除此之外，必须认定实践中出现的浮动结算金、评价规则的变更也构成了对中标合同的实质性变更。

四、工程质量

施工质量与承包人的施工能力密切相关，特别是对一点技术要求高的工程项目，对承包人的施工能力提出了特殊要求。 这也是我国对建设公司实施资质分级管理的初衷，对于超过自身施工能力的工程项目，承包人认为中标后，与发包人签订合同降低施工质量，降低施工技术，对中标合同构成了实质性变更

综合以上几点，双方个人签订的合同变更中标合同的工程范围、建设工期、工程价款及工程质量时，认定为实质性变更，构成“黑白合同”，可以得出变更无效的结论。 相反，必须承认是不实质性的变更，不构成“黑白合同”，变更有效。

四

“黑白合同”的解决大致

“黑白合同”的解决必须区分三种不同的情况，中标有效、中标无效以及非强制投标项目的合理变更。

第一种是中标比较有效的情况

根据司法解释的相关规定，在中标比较有效的前提下，必须明确根据中标合同双方的权利和义务，即“白”合同优先适用的大体。 司法解释二将“白”合同优先适用的范围从原来的工程价款扩大到工程范围、建设工期、工程质量等实质复印件。

实践中应该注意的是，“白”合同的优先适用也有限制和例外。 根据司法解释第十条的规定，中标合同和招标文件、投标文件、中标通知书中记载的建设工期、工程质量、工程价款、工程范围不一致的，当事人要求用招标文件和中标通知书结算工程价款的，人民法院不予支持

情况二:中标无效

中标无效的，应当根据司法解释的规定认定“黑”合同和“白”合同无效。 这种情况下，双方应该按照实际履行的合同进行结算，实践中双方签订多个合同的情况下，不能评价履行了哪个合同，如果以后的合同比前一个合同好的情况下，参照双方最后签订的合同作为结算工程价款的依据。

第三种情况:关于不需要招标的工程

实际履行中发生客观情况的变化，如原材料和工程设备价格变化超过市场正常涨幅，人工单价发生重大变化，建设工程规则和设计发生了重大变更。 如果出现这些当事人意志以外的客观情况变化，双方可以另行签订合同进行调整，由此产生的变更必须认定为比较有效，可以作为结算双方工程款的依据。

●是的，以上是建设工程行业“黑白合同”的认定和解决的介绍。 谢谢你。 再见。

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原标题:“叶兰:建设工程行业“黑白合同”的认定与解决|微型课程”

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来源：人民视窗网