时讯:养母、供卵人、代孕者，从判决书看代孕争议中法理支持谁是妈

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国家卫生计划委员会日前确定代孕涉及法律、伦理和社会问题，国家有关部门将继续打击这种违法行为。 但是，地下代孕工厂的生意依然安静地变大 澎湃情报( thepaper )记者查阅了最高人民法院主管的审判文件网，至少在年中出现了关于代孕的司法判例，之后发现相关事件有逐年增加的趋势。 现在舆论争论的问题，有点已经发生在现实中，在审判文件中有所区别 目前，中国没有确定支持或反对代孕的法律，原国家卫生部于2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理方法》成为官方禁止代孕的首要依据 代理生育孩子的母亲怎么认定？ 如果怀孕期间发生事故，风险如何分担？ 整理这些伦理和法律方面的争论变得越来越必要 在这种背景下，法院如何判决具有很强的现实意义 整理这些审判文件后，法院普遍认定代孕没有法律依据，但没有人因为代孕而被追究刑事责任。 对于在代理孕产所出生的孩子的监护争论，判决结果倾向于保护孩子的权益如果在代理生育中发生纠纷，可能很难作为受害者的权益得到保障 没有人因“代孕”行为而被追究刑法责任。 在中国审判文件网查询“代孕”关键词，共计91个结果 最初出现与代孕相关的审判文件是在年8月，那一年有2份代孕判决书 此后，与代孕有关的判决书逐年增加 据新闻报道，每年涉及代理怀孕的审判文件为2份，年为6份，年为22份，年也为22份，年为32份。 相关审判文件的增加反映了这个问题的严重性 在91份审判文件中，民事案件的判决为51份，刑事案件的判决为29份 情报记者被指控在与代孕有关的刑事判决中，25项判决以“代孕”为魅力诱饵实施欺诈，剩下的4项在与代孕有关的刑事判决中，分别是国家机关的证明书买卖罪、合同诈骗罪、重婚罪、公共电信设施的破坏、公共 无论是代理怀孕行为的双方，还是实施代理怀孕的医疗机构，都没有发现追究刑法责任的案例 根据郑州市管城回族区人民检察院的指控，从年底到年2月，张某通过银行转账的方法从广东省普宁市陈镇裕所购买出生医学说明，受益于全国各地 张先生在法庭上供述说，从事代理怀孕中介服务，为了方便代理怀孕出生的孩子进入家中，做了假出生说明卖给别人。 另一项上海市杨浦区人民法院作出的判决是，北京人富小霞于2009年初进入代孕企业工作，管理代孕母亲的生活起居，联系顾客，于年7月离职后隐瞒离职事实，与谢某、丁某签订代孕协议。 这两个例子分别是买卖国家机关证书的罪，因合同诈骗罪被公诉 但是，这两项判决没有提出代孕的合法性问题 目前，我国没有确认代理怀孕行为合法或违法的法律，原国家卫生部于2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理方法》被政府普遍用作禁止代理怀孕的依据 该《方法》第3条规定“禁止以任何形式买卖配偶、合子、胚胎” 医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代理怀孕技术 第二十二条规定对实施配偶、合子、胚胎和代理妊娠技术等七种行为的医疗机构给予警告、3万元以下罚款，对有关负责人给予行政处分。 构成犯罪的，依法追究刑事责任 中国青年政治学院副教授杨柱对代孕问题进行过深入的思考 他澎湃情报显示，目前没有发现代理怀孕本身被追究刑事责任的医疗机构的例子。 因为没有法律依据。 杨柱表示，《人类辅助生殖技术管理方法》是卫生部门的部门规则，不具有与法律同等地位的效力，对该《方法》的规定规定“构成犯罪者依法追究刑事责任”，《刑法》中代理怀孕本身 另外，关于代理怀孕本身，这个“方法”只能约束医疗机构，处罚手段也仅限于罚款和纪律处分。 对代理怀孕双方当事人没有约束任何法律或部门的规则 代理生育孩子的母亲是谁？ 在51起与代孕有关的民事案件的判决中，监护权争议合同纠纷最受关注 年9月，上海市闵行区人民法院受理的代孕家庭夫妇之一死亡，代孕所发生了孩子监护权争议事件 2007年，上海市民罗先生和陈先生结婚，因陈先生不育，两人协商后，罗先生提供精子，提供卵子和代孕者，生了双胞胎。 卵子提供者和代理怀孕者不同 年2月，罗先生因病去世，两个孩子的监护权由谁引起了争论？ 罗先生的父母认为罗先生是两个孩子的生物学父亲，但陈先生既没有卵子也没有怀孕生产，不是两个孩子的生物学母亲。 同时，用代孕方法生孩子是违反国家法律法规的。 因为这位陈先生和两个孩子没有形成法律规定的拟制血亲关系 在孩子的生母不明、亲生父亲不活着的情况下，要求判决把两个孩子的监护权归于祖父母 一审法院认为这个案件的争论有三个方面。 一是陈先生和两个孩子是否有自然血亲关系。 这被司法鉴定排除了，双方都没有异议两个孩子为陈先生和罗先生结婚生孩子吗？ 三是陈先生和两个孩子是否构成了拟制血亲关系。 假血亲关系意味着没有血缘关系或没有直接血缘关系，但在法律上确认具有与自然血亲同等权利义务的父子关系(包括养父母的父子关系和有养育关系的继父的父子关系) 关于两个孩子是否是陈先生的结婚生育，一审法院引用了最高人民法院的《关于在夫妇关系存续期间人工授精中出生的孩子的法律地位的信》，其中写到“在夫妇关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，出生的孩子。 但这封信所指的怀孕方法是合法的人工授精，孕母是婚姻关系存续期间的妻子本人 另外，一审法院引用原国家卫生部的《人类生殖辅助技术管理方法》，认为禁止代孕行为。 在这个认定中，代孕中产生的“基因母亲”、“孕产母亲”、“育儿母亲”不同时，“母亲”是否构成了拟制血统呢？ 法律没有规定，认为也不符合现行法律规定的拟制血亲条件 一审法院认为陈先生“不是卵子提供者，而是形成生物学母亲，也不是分娩的孕妇”，没有采用认定两个孩子结婚生孩子的主张。 法院还认定，代孕行为本身没有合法性，在这种行为得到对孩子的抚养机会后，很难认为双方能形成拟制血亲关系，因此陈先生与两个孩子没有拟制血亲关系。 一审判决后，陈先生不服，向上海市第一中级人民法院上诉 陈先生的二审代理律师方洁说，代孕在中国还被禁止，但代孕的孩子不应该受到歧视，应该保障孩子权益的最大化，一审判决只根据血缘关系作出判决，使她意外。 “以分娩者为母”符合以前流传的民法，考虑到此案的特殊性，二审法院可能将审判从年11月延长到年6月 判决书还详细分析了代孕的现实背景、法律适用及伦理争论等问题 二审法院认为，代孕行为在中国不合法，但由于潜在的社会诉求，代孕状况在现实中依然存在。 “法律可以制裁违法行为本身，但为此出生的孩子不经过制裁就消失了，所以无论代孕这一社会现象是否合法，关于代孕产生的孩子的法律地位的认定，认定其法律地位，代孕。 法院认为，在代孕所出生的孩子的父子关系的认定有一定的多样性和复杂性，现在理论上是血缘说、分娩说、契约说(或称为人工生殖，我国法律对此缺乏相关规定目的说)、孩子利益最好的说的 判决书还对四种学说分别进行了评价 “《契约说》体现了私法自治的法律精神，但在身份法上对私法自治有严格的限制，即使是怀孕合法化的国家，也必须专业立法加以限制 “孩子利益的最佳说法”以孩子的最佳利益作为认定父子关系的依据，这与我国以前传达的伦理几乎不一致 “血缘说”有天然的生物学基础，但在民众朴素的伦理观念中，香火持续、传宗接代主要是对父系来说，母子关系的确立是10月怀胎的培养过程和分娩困难带来的感情联系，母亲给孩子带来了能量、心血、感情上的巨大投入 最后法院认为，“分娩说”与以前流传的民法中“以分娩者为母”的认定大致相同，与其他两种人工生殖方法中父子关系的认定标准相同，并且与我国以前流传的伦理基本符合价值观念。 因为该法院认为，本案中作为代孕所出生的2个孩子是法律上的亲生母亲，由于“以分娩者为母亲”几乎被认定为代孕者，亲生父亲是罗先生 罗先生和代孕者之间没有合法的婚姻关系，所以出生的孩子是没有结婚的孩子 关于陈先生和两个孩子的关系，陈先生认为，作为罗先生的妻子，应该基于与罗先生一起抚养教育两个孩子的事实，认定形成了事实的收养关系和处于抚养关系的继父的孩子关系。 二审法院认为，继父和继母的关系一般理解亲生父亲和亲生母亲中的一方死亡，另一方带着孩子再婚，父母离婚，抚养孩子的一方再婚而形成的前婚孩子和再婚配偶的关系。 本案需要进一步研究的是，缔结婚姻后的一方非婚生子女与其配偶之间是否也能形成拟制血亲继父的子女关系。 法院最后指出，结婚后，一方非结婚生育的孩子，作为非生育父母的丈夫或妻子认识并接受该孩子，与该孩子一起生活达到相当长的时间，对该孩子履行抚养教育义务的情况下，具备主观意愿和事实行为两个条件 根据陈先生和罗先生养育了两个孩子的事实，判决两个孩子的监护权属于陈先生。 方洁说，一审法院和二审的判决结果不同，但否定了代孕的合法性。 二审判决分析了代孕的伦理争论等问题，判决的理由与代孕无关，用婚姻法寻找依据，考虑到了越来越多孩子的权益。 根据代理怀孕合同为无效合同由澎湃信息记者查询的其他代理怀孕民事判决书，由于禁止代理怀孕，相应的合同或协议不具有法律效力 贵阳张瑧求子心切，于年3月29日与河南临颍县人李田、赵利刚签订了《标准代怀孕协议》，支付费用共计93200元，之后张瑧在贵州和广州都实施了代孕，但这个计划没有成功 张瑧向河南省临颍县人民法院起诉，命令返还前期支付的93200元费用，要求赔偿住宿费、交通费和误解费、诉讼费。 根据河南临颍县人民法院的判决，双方签订的《标准代妊娠协议》被认为是“违背我国民法的公序良俗，大体上损害社会公共利益”，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，将该《标准代妊娠协议》认定为无效合同 法院最后命令李田田、赵利刚返还前期支付的费用93200元 但是，关于张瑧提出的交通、住宿和误工赔偿，法院明确交通费为6985.5元，双方知道“代孕”违背了公序良俗，损害了社会公共利益，签订了这样的协议，双方签订了这个协议 其他诉讼请求被驳回 另一项上海市黄浦区人民法院作出的判决也支持代孕协议作为无效合同的认定 年5月，上海黄浦区阮工华委托四川人王家红，与其联系寻找代孕对象，支付王家红5万元费用，留下收据 之后，由于代理怀孕计划无法继续，阮工华要求赔偿5万元的费用 法院认定阮工华委托王家红代孕是现行法律禁止的几个事项，“故元、被告之间的委托合同无效，无效合同从一开始就无效，被告必须按无效合同领取原告5万元，返还原告。 在现实中，代理怀孕者知道违法，拒绝司法途径，最后选择“人才两空” 福建张先生去年找到了深圳的代理怀孕机构，接受了代理怀孕服务，但中途这个代理怀孕机构被检查了。 张澎湃告诉他，家人考虑到代理怀孕行为不合法，担心自己参与，不敢提起赔偿诉讼，代理怀孕60万元以上的费用，只能“吃哑亏”。 杨柱说，他不支持代孕，但既然现实中已经存在这种现象，就必须制定相应的法律加以规范。 如果不这样做，代孕中发生纷争，特别是医疗事故的纷争，受害者的权利很可能很难得到保障。 上海市第二中级人民法院作出的判决证实了杨支柱的担忧 2007年，住在上海的姜魏华因怀孕在上海新瑞医疗有限企业(以下简称新瑞医疗企业)接受过孕产医疗服务 姜炳华说，2009年1月，她在医院检测出乙型肝炎抗体阳性，自己不知道就直接把报告书送到新瑞医疗企业，新瑞医疗企业向她隐瞒抗体异常不适合代孕，反而安排她去印度进行代孕生殖。 由于代孕在印度是违法的，后来她只能自己去美国寻找合适的医疗机构，据说乙型肝炎指数异常不适合代孕 随着上诉人年龄的增长，现在已经失去了代孕的可能性 因此，命令新瑞医疗企业赔偿相应的损失 法院表示，“姜姜姜华从事的代孕事件不是我国法律承认的合法行为，其主张受到的相关损失也不是新瑞医疗企业的医疗行为引起的，因此姜华以医疗损害为由要求新瑞医疗企业赔偿是法律上的 (本文来自澎湃信息，越来越多的原始信息请下载《澎湃信息》app )

来源：人民视窗网